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律师日记|“原油宝”和解,若投资者不买账,中行抗辩点在哪里?

文章来源:互联网;时间:2020-05-15 10:02

笔者于5月3日、5月6日两次发文对“原油宝”穿仓事件进行法律研判,得出两个结论:一是穿仓损失由银行承担,二是投资者保证金损失可主张20%也属法律框架范围内的合理赔偿。

但网传部分投资者对此并不买账,他们认为中行应承担更多的赔偿责任,既然谈不拢,那么下一步很可能与中行对簿公堂。从网上披露的情况看,中行在履约过程中,存在适当性义务履行不当,并可能具有未按投资者指令交易的违约行为,在诉讼中都可能形成被动局面。那么在面对投资者来势汹汹的高额索赔,中行可做好准备,中行的抗辩点又在哪里?

本文仅从适当性义务履行与情势变更、违约行为及对应承担的责任两方面浅谈中行的合理抗辩理由。

笔者认为,“原油宝”发生穿仓的关键问题在于,芝交所突然修改WTI的游戏规则,允许原油期货价格为负值,无疑制造了一个潘多拉的盒子,这个史无前例的魔盒会给市场带来多大的影响或者危害性,是无法预测的。

之前文章说过,“原油宝”产品作为《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》(以下简称“《办法》”)约束的金融衍生品,是禁止出现“无限损失”的负值的。在4月15日芝交所更改规则之前,“原油宝”产品挂钩的WTI价格理论上只是存在无限接近于零的可能,对于中行和投资者而言,这显然是一个看得到底的损失边界。那么中行发行“原油宝”产品时,当然合法合规,因此不能认为中行缺乏对”原油宝”产品的了解。

问题是,芝交所改变规则后,能否说明中行就不了解产品了?“法律不强人所难”。甭管芝交所是否改变规则,原油期货交易历史上从来没有出现过负值的先例,让中行针对芝交所更改规则的后果做出所有确切的判断,以此说明中行不了解产品违反适当性义务,对中行要求过高,不现实也不公平。

即使中行应当意识到和投资者之间的《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》(以下简称《协议》)履行前提和基础发生了根本性的变化,以及变化导致继续履行的结果可能是无法预测的风险和损失,该情景仍构成《合同法》司法解释二第26条规定的“情势变更”。因为,“原油宝”事件中,芝交所修改规则不是中行在发行产品时能够预料和左右的事件,也不是诸如价格波动那样的商业风险,将来不管谁承担损失,对中行和投资者而言都是不公平的,其结果至少是不可能完全由中行承担实际损失的责任。

如果《协议》有约定该种情况发生后的处理方案,那么中行和投资者按约定履行就可以了。如果《协议》没约定,中行可以在诉讼中请求法院变更《协议》有关实际损失约定的条款。

根据《中华人民共和国民法通则》关于公平原则的规定,确立了合同履行过程中的情势变更原则,该解释第二十六条规定:’合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。‘据此,由于无法预料的自然环境变化的影响导致合同目的无法实现,若继续履行合同则必然造成一方当事人取得全部合同收益,而另一方当事人承担全部投资损失,受损方当事人请求变更合同部分条款的,人民法院应当予以支持。

有人说原油期货价格为负值,是意外事件。笔者不认同。因为,从诉讼策略角度看,中行是否使用意外事件的逻辑应该看“原油宝”案件的案由。

如果说法院将该案归为侵权纠纷,那么说成意外事件是可以的(投资者和法院如何认定另当别论),因为逻辑上讲,本案将适用侵权损害赔偿的一般过错责任原则--无过错,不赔偿。既然是意外事件,中行就没有过错,也就不必承担赔偿责任,但这显然对投资者非常不公平。

值得注意的是,“九民纪要”已将该类案件定性为合同纠纷,而非侵权纠纷。既然是合同纠纷,按照咱们国家《合同法》体现的严格责任原则,没有《合同法》第117条(不可抗力)和《合同法司法解释二》第26条(情势变更)规定的事由,中行作为合同一方是基本上是无法免责的,意外事件也不是免责的法定理由,除非合同另有约定。

有人说中行的“原油宝”产品设计有缺陷,中行操作不合理,反应最多的两个问题是:移仓交易结算价是在4月21日凌晨2:28-2:30芝交所交易最后三分钟的均价,并不是发生在”原油宝”约定的交易时间;中行未在4月20日晚22点前强平。这两个问题涉及中行是否存在违规违约行为。

根据《协议》内容,中行“原油宝”的产品设计是:若为合约最后交易日,则交易时间为8:00-22:00。

这导致如果投资者在合约最后一个交易日选择持有或者以结算价格移仓,则可能无法按照意愿选择交易价格,因为投资者的交易时间在合约最后交易日截至22:00,此后投资者没法交易,但人家芝交所还在继续。

单从这点也无从得出“原油宝”产品违规的结论。穿仓恰恰出现在不受《协议》约束的三分钟里,有什么理由要求中行承担不对其发生法律效力的时间段内出现的下跌风险呢,而且该下跌风险也不是中行造成的。

至于强平,也是投资者账户保证金不足才会发生的情况,当天保证金不够的情况发生在22点以后,而此时中行也没合同上的盯盘义务了,不盯盘还怎么平仓呢。

况且,《协议》黑纸白字写得很清楚,投资者肯定写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”之类的话,说违约也没有充分理由。

所以,笔者认为“原油宝”产品设计的确实有问题,但不能说这就是违规或者违约。说中行具有违约行为,还得看投资者的举证力度有多大,证明效力有多强。

从产品介绍上看,“原油宝”产品说明中行是做市商,按此理解,投资者的交易对手就是中行,而非芝交所的对手;

从《协议》履行上看,中行提供产品和服务,投资者自行操盘,而不是由银行代替其进行海外期货产品交易。

因此,表面看,该《协议》可能被归为金融合约,而非金融委托理财合同。投资者要求中行按照4月21日22点价格结算或者移仓,从合同相对性角度讲,是有依据的。因为投资者的本意就是在《协议》约定的时间内进行自己可以操控的交易,至于中行与芝交所的交易对手如何对赌,看多还是看跌,大赚还是大亏,跟人家投资者无关。

从中行角度说,虽然其有做市商的身份,但本质上还是干着金融委托理财的活儿。因为“原油宝”产品与芝交所原油期货价格挂钩,但囿于法律限制原因,投资者无法直接在芝交所交易,只能绕道中行这样的平台进行操作。中行名为做市商,实质上只是提供了平台,收点手续费,并没有与投资者进行对赌的意思表示,就是个受托人或平台服务提供商。所以,从委托受托法律关系看,中行作为受托人,其行为导致的任何损失,只要不是故意或者重大过失,就应由委托人投资者承担责任。

以上,是笔者从中行角度对于应对投资者起诉时如何抗辩进行的一点思索,一家之言,错漏在所难免,希望与关心“原油宝”产品的读者共同交流,一同关注后续事件发展。

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