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为什么说法律是被发现的而不是被发明的?

文章来源:互联网;时间:2020-08-04 21:37

法律人获得法律决定或判断的事实过程就是“法的发现”。法律人为获得法律决定或判断而进行推理论证的过程就是“法的证成”。

法的发现与法的证成是两种不同性质的过程,但是它们并不是两个先后各自独立发生的过程,而是同一个过程的不同层面。法的发现将法律人作法律决定或判断作为一个事实或实际行为过程,将心理因素、社会因素与法律决定或判断之间的关系视为因果关系而进行处理。法的证成,是指法律人将其实际上所作的决定或判断进行合理化的证明和证成以保证该决定或判断是理性的、正当的或正确的。质言之,法的证成并不是将法律人作法律决定或判断的过程作为一个事实行为过程,而是将其作为一个推理或论证过程。

在法律人的日常法律工作中,其针对待决案件,往往是先有法律结论或判断,然后寻找作为结论的理由的法律规范。这样的现象或事实导致了某些法学家或法学流派,如现实主义法学,强调法的发现而贬低法的证成,认为法的发现是法律人作法律决定或判断的“真实过程”,法的证成只是法律人伪装其法律决定或判断是理性证成的外衣,只是起到“事后的包装功能”。这样的观点意味着法的发现具有优先性。

但是,如果从法律人的法律决定或判断应该而且必须具有合理性即可预测性与正当性的角度看,相比法的发现而言,法的证成具有优先性。这是因为法的证成能够在更大程度上保证法律决定或判断的可预测性与正当性的实现。具体理由如下:

一方面,法的发现过程中影响法律人作法律决定或判断的心理与社会因素是无法进行规范地控制、检验与评价的。因为这些心理与社会因素是不公开的,也就是说,它们不会出现在法律人的法律文件——如法官的判决书——之中。法律人所公开的理由一定是其对法律决定或判断进行证成所必然要求的充足理由。这不仅本身代表了法律人自觉地公开地理性证成其决定或判断的努力,而且能够使我们了解到什么是作为令人满意的并被公开承认的特定法律决定或判断的理由。

另一方面,法的发现过程中影响法律人作法律决定或判断的心理与社会因素对法律人作法律决定或判断来说并不具有普遍必然性。法律人的心理与社会因素不仅对其作法律决定或判断的行为或活动产生影响和作用,而且对他们所作的其他所有行为或活动都产生影响和作用。质言之,这些心理与社会因素对法律人作法律决定或判断的影响不能揭示与说明法律人作法律决定或判断所独有的性质、功能与目标。其次,心理与社会因素对法律人作法律决定的影响不具有确定性。不同的法律人具有不同的心理因素与社会因素。

就法律决定的合理性要求的实现而言,法的证成具有优先性,但是,法的发现研究进路也有其意义与价值。

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